“…Es más beneficioso socialmente evitar que se siga cometiendo esta clase de conductas que recibir el monto de multa que debiera pagar quien se acoja a la exención o reducción prevista en la ley. Sobre todo, si se considera que las conductas colusorias están siendo cada vez más sofisticadas y globales, y la obtención de pruebas materiales es —en muchos casos— dificultosa…”
Fuente: El Mercurio Legal
Durante 2019 se cumplen 10 años desde la dictación de la Ley N° 20.361, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de 2009, y que incorporó diversas e importantes modificaciones a la Ley de Defensa de la Libre Competencia (DL 211), destacando al efecto el otorgamiento de las denominadas “facultades duras” de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), tales como las de incautación de bienes e interceptación de comunicaciones; la modernización de los procedimientos seguidos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC); la incorporación de los acuerdos extrajudiciales (como el ocurrido en el Caso Tianqi) y la denominada delación compensada en casos de colusión, entre otras.
La referida reforma fue tramitada con especial dedicación y celeridad en dicha época, sin lugar a dudas debido a la injerencia que tuvo en la sociedad chilena el Caso Farmacias, que fue el primero que tuvo una repercusión mediática tal que fue seguido incluso por quienes no se dedican a esta área del Derecho. Incluso, existen algunos que piensan que en este juicio se produjo el primer caso de delación compensada, lo que no es efectivo, ya que la norma no existía aún y lo que hubo más bien fue una conciliación entre la FNE y una de las demandadas, en la que —habiendo esta confesado la conducta imputada— obtuvo el beneficio de rebaja sustancial de su multa, lo que fue aprobado tanto por el TDLC como por la Corte Suprema.
La delación compensada es un beneficio que prevé desde 2009 el artículo 39 bis del DL 211, mediante el cual se otorga a quien confiese intervenir o haber intervenido en alguna conducta colusoria, la exención o reducción de la multa que le correspondería en caso de ser demandado por la FNE ante el TDLC, según se trate del primero o segundo en delatar dicho comportamiento ilícito.
Para ello, el solicitante debe aportar a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables y, además, que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el TDLC. Asimismo, debe abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios, poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud y no ser el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.
Particularmente, en el caso del segundo solicitante, este debe aportar antecedentes adicionales a los presentados por el primero, a fin de obtener una rebaja que no podrá ser superior al 50% de la multa que habría sido solicitada en su contra. Al respecto, cabe agregar que si bien la reforma del año 2009 al DL 211 daba pie a entender que quien llegase después del segundo también podría acceder a algún beneficio de rebaja, ello nunca ocurrió en la práctica y fue totalmente descartado en la modificación del año 2016.
Este beneficio, también conocido como leniency o clemencia a nivel comparado, fue incorporado en nuestra legislación en forma muy tardía en relación a otras jurisdicciones occidentales y ha ido muy lentamente asentándose en nuestro país. De hecho, desde 2009, y hasta la fecha, solo se han conocido ocho empresas favorecidas por alguno de los beneficios que implica la delación compensada, en seis casos distintos, algunos de los cuales aún se encuentran vigentes. A saber: una en el Caso Compresores(Rol C-207-10); una en el Caso Buses Curacaví (Rol C-224-11); una en el Caso Asfaltos II (Rol C-280-14); dos en el Caso Navieras (Rol C-292-15); una en el Caso Inyectables (Rol C-312-16) y dos en el mediático Caso Papeles (Rol C-299-15).
Lo anterior, de modo alguno significa que no existan otras empresas que hayan postulado al beneficio. Muchas de ellas, incluso, podrían ser reveladas por la FNE en futuros requerimientos ante el TDLC. Sin embargo, no hay que desconocer la posibilidad de que otras tantas hayan postulado al beneficio sin haberlo obtenido, ya sea por no cumplir con los requisitos establecidos para ello o porque derechamente los hechos confesados no fueron constitutivos de colusión. Sea cual fuere la situación, tal información tiene el carácter de confidencial, circunstancia esencial en nuestro sistema para que la delación compensada opere adecuadamente en Chile.
Uno de los grandes aportes en la aplicación práctica de lo establecido en el artículo 39 bis ha sido la dictación por parte de la FNE de la Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión, cuya primera versión fue lanzada el mismo año 2009 y luego modificada en 2017. Dicha normativa, si bien tiene el carácter de ser “interna” de la FNE, sigue la tendencia mundial destinada a dar mayor certeza jurídica a los eventuales solicitantes del mencionado beneficio, tanto respecto del procedimiento a seguir como de la concreción de los requisitos legales.
Ahora bien, estos 10 años de vigencia de la delación compensada no han sido pacíficos y demuestran que aún se encuentra pendiente mucho aprendizaje en esta materia. Por ejemplo, la jurisprudencia del TDLC y la Corte Suprema ha indicado recientemente que no basta con la existencia de delatores para condenar a las demás empresas en el juicio respectivo, ya que debe rendirse en este la evidencia que respalde de manera congruente la acusación formulada por la FNE (así se aprecia, por ejemplo, en Asfaltos II y Navieras). Por otro lado, aún se discute en segunda instancia la posibilidad de que el primer delator haya coaccionado al segundo y la eventual pérdida del beneficio de exención de aquel, con la posibilidad —o no— de que quien tiene el segundo lugar pase a ocupar el primer puesto en la delación compensada respectiva (Papeles); lo anterior, sin perjuicio de que en este mismo caso ya se indemnizó por parte de una de las empresas a un número histórico de consumidores del país.
También está pendiente de dilucidar si están correctamente puestos los incentivos en esta materia, considerando que la delación compensada no cubre aspectos tales como eventuales infracciones a la Ley de Mercado de Valores, la Ley del Consumidor o la responsabilidad civil, así como hasta 2016 no garantizaba eximirse o rebajar una eventual sanción criminal.
Lo que sí es claro es que la delación compensada, así como el uso de otras atribuciones legales (como las llamadas “facultades duras”), es fundamental para el desbaratamiento de los carteles. Y es que es más beneficioso socialmente evitar que se siga cometiendo esta clase de conductas que recibir el monto de multa que debiera pagar quien se acoja a la exención o reducción prevista en la ley. Sobre todo, si se considera que las conductas colusorias están siendo cada vez más sofisticadas y globales, y la obtención de pruebas materiales es —en muchos casos— dificultosa.
El desafío se centra, en consecuencia, en que estas herramientas sean bien utilizadas por la autoridad, a fin de que efectivamente cumplan con el propósito para el cual fueron concebidas.
Cristián Reyes Cid
Abogado y Magister en Derecho de la Empresa de la P. Universidad Católica de Chile. Estudió en la Escuela Iberoamericana de Defensa de la Competencia, Madrid. Diplomado en Economía de la Competencia en la Universidad de Los Andes. Diplomado en Recursos Constitucionales en la Universidad Diego Portales. Fue jefe de las Divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica entre 2009 y 2012.
