“…El hecho de considerar también aspectos que van más allá de la maximización del bienestar del consumidor no constituye un criterio descabellado ni mucho menos populista, sino más bien una mejor comprensión de la realidad. Lo anterior permitiría, por ejemplo, velar por una ‘cancha pareja’ (…) En otras palabras, velar por el proceso competitivo que debe existir en los mercados…”
Fuente: El Mercurio Legal
No pasará mucho tiempo para que la corriente de inconformistas con el statu quo de la libre competencia sea más recordada por su aporte al estudio de esta rama del derecho y la economía que por la denostación que algunos autores hacen de ella, los que llegan a tacharla incluso de “populismo”, atendidas las posturas extremas de algunos de sus exponentes.
Y es que los países como Estados Unidos, incluso Chile, cuyas autoridades han privilegiado en los últimos años perseguir las conductas colusivas en desmedro de los abusos de posición dominante, deben asimilar y comprender la natural tendencia a denunciar y avocarse a situaciones que en dicho tiempo han surgido y se han fortalecido a un nivel tal que constituyen un riesgo cierto para la competencia, el emprendimiento y los consumidores.
El angular artículo de Lina M. Khan, The Amazon’s Antitrust Paradox (2016), da cuenta de este nuevo escenario. En especial de cómo la metodología de libre competencia no se ha adaptado adecuadamente a la economía digital, en que plataformas como Google, Amazon y Facebook —en algunos casos, en un ambiente de aparente gratuidad— han ido acumulando grandes cantidades de información y datos personales y, a partir de ello, ofreciendo múltiples productos y servicios, lo que genera incentivos para desarrollar estrategias exclusorias en contra de sus competidores.
Así las cosas, para los seguidores de esta corriente, también conocidos como neo-brandeisianos (en honor al juez de la Suprema Corte de Estados Unidos, Louis Brandeis, quien, a principios del siglo XX, planteó problemas de competencia asociados a corporaciones multinacionales de gran tamaño), se debe rechazar el mero análisis basado en la maximización del bienestar del consumidor (consumer welfare standard), que ha regido de manera unánime en el derecho de la libre competencia en las últimas décadas, y se deben considerar más bien otros objetivos, tales como la desigualdad de ingresos, el desempleo y el crecimiento salarial.
Los adherentes acérrimos, incluso, estiman que la mejor solución para la problemática planteada por Lina M. Khan es desintegrar, en definitiva, a todos los gigantes digitales en tantas unidades de negocios como sea posible.
Sin embargo, en libre competencia, las grandes empresas no son buenas ni malas per se. Además, una misma solución no necesariamente aplica a más de un caso o mercado, dado el carácter dinámico de la economía, y, por lo mismo, el análisis de eficiencia en el o los mercados afectados no puede quedar excluido en esta materia.
A partir de lo anterior, estimo que sin dejar de lado lo que se ha avanzado hasta ahora, el hecho de considerar también aspectos que van más allá de la maximización del bienestar del consumidor no constituye un criterio descabellado ni mucho menos populista, sino más bien una mejor comprensión de la realidad. Lo anterior permitiría, por ejemplo, velar por una “cancha pareja” para competir, evitar cierres de mercado, reducir asimetrías de información, beneficiar de mejor manera a los usuarios y propender al desarrollo de nuevos negocios y empresas. En otras palabras, velar por el proceso competitivo que debe existir en los mercados.
Para ello, recojo lo señalado por el profesor de la NYU, Rob Seamans, en su artículo A Primer on Regulating Big Tech (2019), en cuanto a que para regular a los gigantes tecnológicos existen múltiples alternativas entre los extremos de “hacer nada” y separar sus unidades de negocios, señalando a modo ejemplar la fijación de impuestos a la publicidad online, la obligación de no discriminar en las plataformas, la portabilidad de datos y la eliminación de estos una vez utilizados.
Es probable que la aplicación de criterios como el señalado implique realizar más que nunca análisis prospectivos por parte de nuestras agencias y tribunales especializados, pero, ¿acaso no es esto armónico con su mandato de velar y defender la libre competencia en los mercados?
Cristián Reyes Cid
Abogado y Magister en Derecho de la Empresa de la P. Universidad Católica de Chile. Estudió en la Escuela Iberoamericana de Defensa de la Competencia, Madrid. Diplomado en Economía de la Competencia en la Universidad de Los Andes. Diplomado en Recursos Constitucionales en la Universidad Diego Portales. Fue jefe de las Divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica entre 2009 y 2012.
