“…Es fundamental que dicha legislación deje en manos de las autoridades públicas, tales como la CMF o la UAF, la decisión de considerar como cumplidos los requisitos que la regulación establezca respecto de las fintech y no al criterio de particulares interesados (por ejemplo, los bancos). De este modo, no existirá justificación alguna para que otras empresas pongan en duda la legitimidad de sus operaciones…”
Hace unos días, Joaquín Cortez, presidente de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), dio inicio oficial a las mesas de trabajo que han sido convocadas para evaluar una regulación por la vía legal de las empresas de innovación financiera basadas en la tecnología, conocidas de manera genérica como empresas fintech (dedicadas a actividades tales como crowdfunding, crowdlending, botones de pago, scoringy operación con criptomonedas, entre muchas otras).
Tal convocatoria, que sigue el camino ya iniciado en otros países —entre los más recientes, México y su Ley Fintech—, pretende establecer ciertos requisitos fundamentales que debe cumplir esta clase de emprendimientos, de amplio desarrollo a nivel mundial, principalmente con el propósito de otorgar, entre otros aspectos, ciertas garantías de transparencia y seguridad a sus usuarios y a la economía en su conjunto.
Ciertamente, esta futura regulación no se trata de una especie de autorización para que las empresas fintech operen en el mercado. En efecto, la Constitución asegura la libertad económica y el libre emprendimiento a toda persona que desee desarrollar una actividad lícita y que no se encuentre expresamente prohibida por una ley. Por lo mismo, no corresponde entender esta nueva regulación como una condición que sea necesario esperar para poder desarrollar emprendimientos en esta materia.
Es más, en virtud del mismo texto constitucional, podría estimarse que con la sola aplicación de la legislación existente (civil, comercial, tributaria, laboral, penal, etc.), ni siquiera sería necesario dictar una ley que regule empresas que desde ya deben cumplir —y cumplen— con la normativa vigente.
Por ello, de estimarse que aun así sería procedente dictar una regulación legal específica, ésta debiera ser mínima y limitarse a reconocer o formalizar ciertos estándares que las empresas que operan de manera seria en nuestro país ya cumplen desde mucho antes. Esto, gracias a una política de autorregulación que cumple con las mejores prácticas a nivel internacional y que, a modo ejemplar, procura hacer un detallado proceso de conocimiento del cliente (KYC), realiza programas de prevención de delitos, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, y reporta cualquier operación sospechosa directamente a la Unidad de Análisis Financiero (UAF), entre otras tantas medidas.
De seguirse este criterio, dicha nueva regulación estaría acorde con la tendencia a nivel mundial que prefiere “dejar crecer los tomates”, en vez de prohibirlos o limitarlos ex ante; esto es, cuando éstos recién están en una etapa embrionaria. En otras palabras, se estaría aplicando una regulación que, en vez de establecer requisitos incumplibles, al nivel de hacer desaparecer a las fintech o desincentivar su creación, alinearía los incentivos para que más emprendedores desarrollen mayores y mejores innovaciones, dentro de un marco que asegure la transparencia y seguridad que se pretende.
Sería un error, por lo señalado, intentar aplicar a estos emprendimientos reglas similares a las de los bancos u otros agentes de mercados ya establecidos, intentando utilizar categorías ya existentes a empresas que, en su mayoría, escapan de la operación tradicional de los actuales incumbentes.
También sería un error intentar regular minuciosamente cada especie de empresas fintech, en circunstancias que la creatividad en este campo aumenta y se modifica de manera periódica. Y, lo que sería un retroceso aún mayor, sería tratar de aplicar requisitos específicos para una clase de empresa de innovación financiera, sobre otras que tienen particularidades totalmente diversas.
Por lo señalado, de aprobarse en definitiva una ley fintech, es necesario que ésta sea equilibrada, en el sentido que tenga una generalidad tal que no afecte el desarrollo de estas empresas innovadoras, y que a su vez otorgue mayores garantías al mercado y a los usuarios.
Adicionalmente, es fundamental que dicha legislación deje en manos de las autoridades públicas, tales como la CMF o la UAF, la decisión de considerar como cumplidos los requisitos que la regulación establezca respecto de las fintech y no al criterio de particulares interesados (por ejemplo, los bancos). De este modo, no existirá justificación alguna para que otras empresas pongan en duda la legitimidad de la operación de las fintech y así se evitarán actos de autotutela que terminen impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la libre competencia en los mercados involucrados.
La coyuntura tecnológica actual existente a nivel mundial es una gran oportunidad, no solo para las fintech, sino también para las empresas financieras tradicionales chilenas. Por lo que debiera esperarse que, así como fueron progresistas e innovadoras en las décadas de los 80 y 90, se sumen también a esta nueva tendencia, lo que beneficiará tanto al mercado como a los consumidores.
Cristián Reyes Cid
Abogado senior Estudio Bravo y ex jefe de las divisiones Jurídicas y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica.
Fuente: El Mercurio Legal