“…No deja de ser preocupante que el TDLC haya finalmente aprobado el acuerdo de la FNE con Tianqi, ya que ello podría establecer un precedente tal que convertiría en letra muerta las normas del DL 211 referidas a los procedimientos de lato conocimiento, permitiendo ‘solucionar’ así otros asuntos de alta complejidad e impacto, conforme al criterio subjetivo de las autoridades de turno…”
Amplia difusión ha tenido el asunto seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en relación al mercado del litio en el que —en definitiva— se aprobó el acuerdo extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y la empresa Tianqi Lithium Corporation (Tianqi), a través del cual se permitió a su vez —bajo ciertas medidas conductuales— la adquisición por parte de dicha compañía china del 24% de los derechos sociales de Sociedad Química y Minera de Chile S.A (SQM), hasta la fecha perteneciente a Nutrien Ltd.
La suscripción de acuerdos extrajudiciales se basa en una facultad entregada a la FNE con ocasión de la reforma efectuada a la Ley de Defensa de la Libre Competencia (DL 211) en el año 2009, mediante la Ley Nº 20.361, que incorporó el actual 39 letra ñ). Sin embargo, resulta dudoso que los acuerdos extrajudiciales hayan sido creados para solucionar asuntos de alta complejidad e impacto como el que recayó en el mercado del litio.
Si se revisa la historia de dicha ley queda en evidencia el hecho de que los acuerdos extrajudiciales no fueron concebidos como un procedimiento de aplicación general para asuntos complejos o de alta gravedad, sino más bien como una especie de salida alternativa para casos de baja lesividad contra el bien jurídico que se protege y que —en virtud del Principio de Oportunidad— pueden resolverse sin necesidad de incoar los procedimientos de lato conocimiento que el DL 211 establece como de aplicación general (contencioso o no contencioso).
Así se señala expresamente en la historia de la ley que “los representantes del Ejecutivo explicaron que la nueva letra q) [actual letra ñ] pretendía desjudializar algunos casos de competencia, es decir, permitir llegar a acuerdos extrajudiciales en términos similares a las soluciones alternativas a que puede llegar el Ministerio Público, contando siempre con autorización del tribunal”. ¿Qué significa, entonces, la expresión “en términos similares a las soluciones alternativas a que puede llegar el Ministerio Público”?
Si hacemos una revisión del Código Procesal Penal en relación a las señaladas soluciones alternativas, que son habituales en sede criminal, es posible darnos cuenta que estas operan —por ejemplo— cuando los hechos investigados afectan bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial (art. 241) o cuando la sanción asociada al hecho fuere de baja entidad (art. 237). Como es sabido, tales salidas alternativas están basadas en la concreción del denominado “Principio de Oportunidad”, entendido por la doctrina como “la decisión políticocriminal del Estado, de no ejercer una potestad que es de propio suya, cuando se está frente a casos en que dada la menor lesividad al bien jurídico protegido no es necesario ejercer la acción penal. Estos casos se han denominado ‘delitos de bagatela’”1.
De hecho, cabe destacar que el Poder Ejecutivo se hizo cargo de este mismo concepto en el Mensaje Presidencial con el que fue enviado a la Cámara de Diputados el Proyecto de Código de Procedimiento Penal, mediante mensaje Nº 110-331, de 9 de junio de 1995, señalando al efecto que “…buena parte de la represión penal se traduce en la persecución de la criminalidad de bagatela…”.
La Real Academia Española define el concepto de bagatela como una “cosa de poca importancia o valor”.
Por lo mismo, cabe preguntarse: ¿ha sido acaso una “bagatela” una operación de la entidad, complejidad, gravedad e impacto como la adquisición de los derechos de SQM por parte de Tianqi?
De hecho, si se revisan los anteriores acuerdos extrajudiciales suscritos por la FNE y aprobados por el TDLC es posible apreciar que ninguno tiene la entidad que presenta el suscrito entre Tianqi y la Fiscalía. Así, por ejemplo, tales casos se han referido a bases de subconcesión de los servicios de transporte público en un aeropuerto (AE 1-2010); cláusulas de no competencia excesivas de (AE 2-2010); ejercicio abusivo y/o arbitrario de derechos bajo la Ley de Propiedad Industrial (AE 8-2014); un proyecto conjunto de distribución de señales vía satélite (AE 13-2016) y operaciones de concentración totales o parciales en el mercado farmacéutico (AE 7-2013 y AE 9-2014), entre otros asuntos similares.
Es más, solo un acuerdo extrajudicial ha sido rechazado por el TDLC y, coincidentemente, se trata del caso más relevante revisado por esta vía hasta antes del acuerdo de la FNE con Tianqi: la fusión de las líneas aéreas LAN y TAM (AE 3-2011). Si bien dicho acuerdo no fue aprobado porque previamente se había presentado una consulta relativa al mismo asunto, resalta el voto de prevención hecho por el ministro Radoslav Depolo, quien señaló que “la facultad del Sr. Fiscal Nacional Económico de someter acuerdos extrajudiciales a la aprobación de este Tribunal, al tenor del artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, no procede cuando la naturaleza de los hechos que los motiven sea no contenciosa”. En otras palabras, la naturaleza del caso define si procede o no la suscripción de acuerdos extrajudiciales, estimando que este mecanismo no correspondía ser gatillado en un caso como la fusión LAN-TAM, cuya relevancia es claramente inferior y más acotada que la que ha revestido el Caso Litio.
Así las cosas, no deja de ser preocupante que el TDLC haya finalmente aprobado el acuerdo extrajudicial de la FNE con Tianqi, ya que ello podría establecer un precedente tal que convertiría en letra muerta las normas del DL 211 referidas a los procedimientos de lato conocimiento, permitiendo “solucionar” mediante acuerdos extrajudiciales otros asuntos de alta complejidad e impacto, conforme al criterio subjetivo de las autoridades de turno encargadas de velar por la libre competencia; lo que de modo alguno constituye la letra ni el espíritu del sistema chileno.
Cristián Reyes Cid
Abogado senior Estudio Bravo y ex jefe de las divisiones Jurídicas y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica.
Fuente: El Mercurio Legal
1 El principio de oportunidad y las salidas alternativas en el Código Procesal Penal. Defensoría Penal Pública. Departamento de Estudios y Proyectos. 2003.
