“…Atendido que los procesos judiciales en esta área tardan más de 18 meses en promedio y el hecho de que esta nueva legislación es, en general, aplicable a los actos cometidos desde su publicación, es que no ha habido hitos relevantes en materia de carteles. No obstante, es muy probable que ahora se estén desarrollando ante la FNE investigaciones a este respecto e incluso tramitando solicitudes de delación compensada…”
* Cristián Reyes Cid es abogado senior del Estudio Bravo y ex jefe de las divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).
A mediados de 2016 fue publicada en el Diario Oficial una de las más relevantes modificaciones al DL 211, sobre defensa de la libre competencia, caracterizada por el especial énfasis que el legislador puso en la detección y castigo de los carteles y en la regulación de las operaciones de concentración.
Entre otros aspectos, se incorporó la figura de los “carteles duros”, que consisten en acuerdos o prácticas concertadas entre competidores destinadas a fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación y pasó a sancionarse penalmente las hipótesis más graves de dicha conducta. Al efecto, se otorgó a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) el ejercicio exclusivo de la acción criminal, la que solo puede interponer una vez que la respectiva sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) esté ejecutoriada.
Atendido que los procesos judiciales en esta área del derecho tardan más de 18 meses en promedio y el hecho de que esta nueva legislación es, en general, aplicable a los actos cometidos desde su publicación, es que de momento no ha habido hitos relevantes en materia de carteles. No obstante, es muy probable que precisamente ahora se estén desarrollando ante la FNE investigaciones a este respecto e incluso tramitando solicitudes de delación compensada, de todo lo cual posiblemente tomaremos conocimiento a lo largo de este año o el próximo, cuando la FNE lo haga público con ocasión de algún juicio ante el TDLC.
Algo similar ocurrirá respecto del nuevo régimen de multas aplicable, las que podrían llegar hasta el 30% de las ventas correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la respectiva infracción durante el período que se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico obtenido por la conducta y, en caso de no poder el TDLC determinar aquello, hasta alrededor de US$ 50 millones.
Lo que sí ha sido intensivo y creciente desde la entrada en vigencia de la norma ha sido el análisis obligatorio de operaciones de concentración. Dicho proceso, antes voluntario, pasó de ser conocido por el TDLC a la FNE respecto de todas las fusiones, adquisiciones de activos y operaciones similares que superen ciertos umbrales, incluso no siendo necesario que se trate de competidores. Ello ha significado diversas presentaciones formales y también consultas informales ante la FNE, organismo que ha debido publicar varias guías y formularios para aclarar los criterios, antecedentes y procedimientos aplicables al efecto. Aun así, diversos agentes económicos han preferido optar por notificar voluntariamente a la FNE, a fin de precaver toda duda al respecto. En concreto, según datos de la misma Fiscalía, hasta noviembre del año pasado fueron notificadas 25 operaciones de concentración, siendo 20 de ellas aprobadas pura y simplemente y otras cinco aprobadas con la aplicación de medidas, en procedimientos más extensos.
Otra novedad que ha comenzado a implementarse es la interposición de acciones de indemnización de perjuicios ante el TDLC, derivadas de atentados a la libre competencia, las que hasta el año 2016 correspondía que fuesen conocidas por los juzgados civiles. A fines del año pasado se presentó la primera demanda al efecto, aún en curso. Es sabido que el mundo empresarial y jurídico está atento a los precedentes que pudiere dejar dicho caso.
Lo positivo de esta nueva modalidad radica en que el TDLC, compuesto por jueces abogados y economistas, tiene mayor conocimiento técnico respecto de cómo funcionan los mercados afectados y cuáles son los efectos de las respectivas conductas, además de contar con una tramitación más ágil que los juzgados civiles. Lo complejo es el hecho de que el TDLC aún no tiene experiencia en la fijación de perjuicios respecto de una empresa o persona en particular y, por lo mismo, existe el riesgo de aceptar, en todo o parte, demandas injustificadas, desproporcionadas y oportunistas.
Como se puede ver, estas y otras reformas introducidas el año 2016 están en pleno proceso de maduración. Será cuestión de tiempo conocer si se obtuvieron o no los frutos esperados en dicha oportunidad y si la institucionalidad vigente será o no adecuada frente a las nuevas realidades que exige una economía tecnológica y de emprendimiento, como la que actualmente rige a nivel mundial.
Fecha: 08 de mayo 2018
El Mercurio Legal
